Alacağın Temliki

ALACAĞIN TEMLİKİ

Prof. Dr. Nisim FRANKO
(Bu yazı. 1981 senesinde, Doçentlik deneme dersi olarak teklif edilmiş olan mevzuun genişletilmiş şeklidir.) 

1- MEFHUM

Borç münasebetinin tarafları, biri aktif süje diğeri pasif süje olmak üzere iki kişiden ibarettir. Bunlarda, aktif süje alacaklı; pasif süje borçludur. Umumiyetle, alacaklı ile borçlu arasında doğmuş olan hukuki rabıta sona erinceye kadar, değişmezler. Başka bir tabirle, borç sona erinceye kadar, onu kuran taraflar değişmez. Ancak bu husus, zaruri değildir. Gerçekten, alacak iktisadi bir kıymet ifade ettiğine göre bu alacağın sahibi bulunan kimsenin (alacaklının) bu alacağını başkasına devretmesi mümkündür. Bu durumda, kurulan borç münasebetinde, borçlu aynı kaldığı halde alacaklı değişmiş olur.(1)

Buna mukabil, aynı borç münasebetinde, pasif süje olan borçlunun da değişmesi mümkündür. Kendisinin ifa etmesi gerekli ivazın başkasına nakli mümkündür. Bu takdirde, ilk borç münasebetinin pasif süjesi değişmiş olur. Borç münasebetinde, aktif süje olan, alacaklının değişmesi “alacağın temliki” müessesesi ile, yine borç münasebetinin “pasif’ süjesinin değişmesi ise, “borcun nakli” müessesesi ile gerçekleştirilebilir.(2) Borçlar Kanunumuz her iki müesseseyi de kabul ve tanzim etmiştir. Bu derste, borç münasebetinin aktif süjesinin değişmesini intaç eden, alacağın temliki müessesesini tetkik edeceğiz.

Şunu belirtmek gerekir ki, alacağın temliki (ve borcun nakli) Roma Hukukunda kabul edilmiş degildir.(3) Filhakika; bu hukukta borç münasebeti, tarafların şahısları nazarı dikkate alınarak, tanzim edilmiş olduğundan; borç münasebetinin taraflarının değişmesi mümkün değildi. Bu itibarla,alacağın temliki de mevzu bahis olamazdı. Bununla beraber; bu Hukukta dahi alacağın temliki ve borcun nakli, külli halefiyet hallerinde (mirasta) kabul edilirdi. Bu durumda, murisin bütün borç ve haklan mirasçılara, ölümle birlikte intikal ederdi. Uzun bir tekamül neticesinde, cüz’i halefiyet halinde de, alacağı bir kimseden diğerine intikal yolları araştırılmış ve bunun için, bizzat vekil menfaatine verilen vekalet (procuratio in rem suam) yolu ile bu ihtiyaç karşılanmak istenmiştir.(4) Borçlar Kanunumuz, modem telakkiyi kabul ederek, sarih bir şekilde ve Kanunun 161 ile 172. maddeleri arasında, alacağın temlikini tanzim etmiştir.

Ancak, burada işaret edilmesi gereken bir nokta vardır: B.K. 162- 172. maddelerinde tanzim edilmiş olan, alacağın temlikinde, temlik olunan husus taraflar arasında mevcut olan borç münasebeti değildir. Bu borç münasebetinden doğan münferit alacaklardır. Bundan dolayıdır ki; alacağın temlikine rağmen, alacaklı borç münasebetinden doğan talepleri, yine kendisi ileri sürebilir.(5) Mesela aktin feshini isteyebilir veya fesih ihbarda i bulunabilir.

II. ALACAĞIN TEMLİKİNİN ŞARTLARI

Alacak temlikinin şartlarını, şu şekilde tespit etmek mümkündür: Alacağın temliki bir akit ile yapılır,(6) alacağın temlikinde akit şekle bağlı bir akittir,(7) alacağın temlik edilebilmesi için bir maninin bulunmaması gerekir.(8) Şimdi sırası ile bu şartları görelim:

1) Alacağın Temlikinin Akdi Mahiyeti

A. Temlik akdinin vasıfları
a. Akdin tasarrufi vasfı

Borçlar Kanunumuza göre, alacağın temliki için temlik edenle (ilk alacaklı), temellük eden arasında (ikinci alacaklı) bir akdin yapılması gerekir.(8a) Bu akdin neticesinde, ilk alacaklının mamelekinde mevcut olan alacak, yeni alacaklıya, yani temellük edene geçer. Bu itibarladır ki, bu akdin karakteristik vasfı “tasarrufi olmasıdır.(9)
Bundan dolayıdır ki; burada, bir borç doğuran akit yoktur, yalnız bir tasarruf muamelesi vardır. Zira, akitle birlikte, temlik edenin alacağı üzerinde bir değişiklik meydana gelmekte, alacak ilk alacaklının mamelekinde iken, ikinci alacaklının mamelekine intikal etmektedir. Muamele, kendiliğinden hak üzerinde tesir icra ettiğinden, burada bir “tasarruf muamelesinden” bahsedilebilmektedir.