Etiket: iştirak

Mali müşavir olarak hizmet verenlerin vergi kaçakçılığı suçuna hangi hallerde iştirak etmiş sayılacakları konusunda Yargıtay’ın bir çok kararı vardır. Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) 359. maddesinde sayılan ve kaçakçılık suçu oluşturan (hesap ve muhasebe hilesi yapmak, sahte ve yanıltıcı belge düzenlemek vb.) fiilleri icra edenler kaçakçılık sucu işlemiş sayılırlar.

Günümüzde vergi denetim elemanlarınca hazırlanan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir meslek mensuplarının müteselsil sorumluluğunu öngören raporların sayısında artış gözlemlenmektedir.

Düzenlenen raporlarda meslek mensuplarının mükellefler ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumlu tutulduğu görülmektedir. Nitekim bu sorumluluğun kaynağı  Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) mükerrer 227. Maddesidir. Bu maddeye göre; 3568 sayılı kanuna göre yetki almış SMMM’ler ve YMM’lerin vergi beyannamelerini imzalanması zorunlu hale getirilmiş ve beyannameyi imzalayan meslek mensuplarının, imzaladıkları beyannamelerde yer alan bilgiler ile defter kayıtlarının ve bu kayıtların dayanağını teşkil eden belgeleri birbirine uygun olması gerekmektedir. Aksi takdirde ortaya çıkan vergi ziyaına bağlı olarak alınacak vergi, ceza, gecikme faizlerinden mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacakları hüküm altına alınmıştır.

“Belge, defter kayıtları ve beyanname bilgilerinin birbirine uygun olmamasından doğan sorumluluk, Maliye Bakanlığı tarafından meslek mensuplarınca imzalanma mecburiyeti getirilen vergi beyannameleri ile sınırlıdır. Bu nedenle, imzalanması zorunlu olmayan bir beyannamenin serbest muhasebeciler ve serbest muhasebeci mali müşavir meslek mensupları tarafından imzalanmış olması halinde, ilgili meslek mensubu VUK’un mükerrer 227. maddesi uyarınca sorumlu tutulamayacaktır. Bu nedenle, meslek mensuplarının imzaladıkları beyannamelerde yer alan bilgilerden doğan sorumluluğu sınırlı bir sorumluluktur”

Mali müşavir meslek mensupları müşterek ve müteselsil sorumluluklarının yanında ceza sorumlulukları yönünden ise sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiği kanaati ile iştirak suçu raporları düzenlenmektedir. İştirak suçunda meslek mensubuna doğrudan ihbarname gönderilmekte ve hakkında suç duyurusunda bulunulmaktadır. Vergi suçu raporlarının düzenlenmesiyle birlikte meslek mensuplarına meslekten çıkarma cezası dahi verilebilmektedir. Ağır yaptırımlara maruz kalan mali müşavirler için sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge kullanımı ile ilgili düzenleme mali müşavirlere gereğinden fazla sorumluluk yüklendiği şeklinde değerlendirebilir.

MALİ MÜŞAVİR BAKIMINDAN SORUMLULUK

Vergi Müfettişleri, yaptıkları inceleme esnasında 3568 sayılı kanunun 48’inci maddesinde tabi olan bir durumun tespiti halinde Disiplin Yönetmeliği hükümlerine göre gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını teminen, meslek mensubu hakkında ayrı bir Görüş Öneri Raporu düzenlerler.

MALİ MÜŞAVİR BAKIMINDAN MALİ SORUMLULUK

Yapılan incelemeler esnasında imzalanan belgelerin defter kayıtlarına uygun olmadığının tespit edilmesi halinde VUK mükerrer madde 227 dikkate alınarak, meslek mensubunun davranışlarıyla tespit edilen hususlar arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı delilleri ile açık bir şekilde belirlenir. Ortaya çıkan vergi zıyaına bağlı olarak kesilecek ceza, salınacak vergi ve gecikme faizlerinden meslek mensupları mükellefler ile birlikte müşterek ve müteselsil olarak sorumlu tutulması yönünde Görüş ve Öneri Raporu düzenlenir.

MALİ MÜŞAVİR BAKIMINDAN CEZAİ SORUMLULUK

Vergi müfettişleri, suça iştirak edildiğini net bir şekilde tespit ettikten sonra tanzim edilecek vergi suçu raporunda bu hususa yer verirler. Bu sebeple suç ve unsurlarının Türk Ceza Kanununda yer alan düzenlemeler dikkate alınarak tespit edilmesi gerekmektedir.

Vergi mevzuatında iştirak suçunun tanımı, unsurları ve türleri düzenleneme altına alınmadığından, iştirak suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır.

İştirak konulu düzenlemeler TCK 37 ila 41. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, suçun işlenmesinde menfaatin bulunmaması halinde 360. maddedeki özel hüküm uyarınca cezanın yarısı indirilir.

“Eğer, muhasebecinin şirket yetkilisi ile birlikte hareket ederek Sahte fatura düzenleme ve kullanma eylemlerine iştirak etmesi sonucu maaşı dışında bir menfaat temin etmesi söz konusu ise şirket temsilcisi gibi cezalandırılması yoluna gidilecek, ancak bu eylemlere iştiraki sonucu bir menfaat temini söz konusu değilse hakkında bir indirim hükmü olan VUK’nu 360’ncı maddesi4 uygulanacak ve cezasında indirim yapılacaktır.”( Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 03.12.2014)

Bir suçun varlığı için var olması gereken hususlar suçun unsurunu oluşturur. Bunlar; kanuni unsur, maddi unsur, manevi unsur olarak ortaya konulabilir.

->Kanuni Unsur: Bir fiilin suç olarak kabul edilebilmesi için bu fiilin ceza tehdidi taşıyan kanundaki tanıma ve tipe uygun olması gerekmektedir. Vergi Usul Kanunu’nun 359. Maddesi kaçakçılık suçunu oluşturan hareketleri ve suça verilecek cezayı açıkça göstermektedir.

-> Maddi Unsur: Hareket, netice ve illiyet bağından oluşur. Vergi Kaçakçılığı suçu serbest hareketli suçlardandır. Madde 359’da yer alan bu suç ancak icrai bir hareketle işlenebilir, ihmali nitelikteki bir hareketle gerçekleşmesi mümkün değildir. Neticesi harekete bağlı suçlardandır bu sebeple suça teşebbüs mümkün değildir.

Maddi unsurun oluşumu için vergi zıyaının meydana gelmesi gerekli değildir. İbraz etmeme, sahte kişiye hesap açma, düzenleme, kullanma vs. yapılmış olması suçun gerçekleşmesi için yeterlidir.

-> Manevi Unsur: İsnat kabiliyeti ve kusurluluk olmak üzere ikiye ayrılarak incelenir. Kusurlu hareket edebilme ehliyetine isnat kabiliyeti denir.

TCK’DA İŞTİRAK KAVRAMI VE MALİ MÜŞAVİR

Suça iştirak, bir kişi tarafından işlenebilecek bir suçun aralarında anlaşmak ve işbirliği yapmak suretiyle birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir.

İştirak halinde işlenen suçlarda üç kavram karşımıza çıkmaktadır. Bunlar, faillik, azmettirme ve yardım etmedir.

1- FAİLLİK

TCK’nın madde 37/1’de müşterek faillik düzenlenmiştir. Suçun kanunu tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren her bir kişinin fail olarak sorumlu tutulacağı düzenlenmiştir. Aynı maddeye göre suçun işlenmesinde bir başka kişiyi araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu olur.

2- AZMETTİRME

Azmettirme TCK madde 38’de düzenlenmiştir.

Madde 38- (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

Azmettirme, bir suç işleme hakkında fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından suç işlemeye karar verdirilmesidir.

Azmettirenin cezalandırılması için  suçun işlenmiş olması gerekmektedir.

3- YARDIM ETME

Madde 39- (2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

1. a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
2. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
3. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Suçun işlenmesinde yardımdan söz edilebilmesi için en geç suçu oluşturan hareketlerin tamamlanmasından önce yapılmış olması gerekir.

Mali müşavirlerin meslekleri dolayısı nedeniyle yaptıkları işler esasen mükellefe yardım niteliğindedir. Buna karşılık suç teşkil ettiğini bilmeden yapılan hareketler yardım kapsamında değerlendirilmez.

Örneğin bir avukatın ofis masrafı olmamasına rağmen aldığı yaptığı masrafın faturasını deftere işlenmesi için muhasebecisine vermesi ve muhasebecinin bu faturayı deftere işlemesi yardım fiilini oluşturmaz. Muhasebecinin yardım fiili ile suçlanması için yapılan  masrafın ofis giderlerinden olmadığını bildiğinin kanıtlanması gerekir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/2905 E. 2015/6994 K. 11.11.2015 tarihli kararında sahte faturaları düzenleyen mükellefin muhasebecisi veya mali müşavirinin beyanname vermesini vergi kaçakçılığı suçuna iştirak için yeterli görmemiştir.